Es de importancia reconocer y comprender cómo se entiende el derecho a la salud a nivel internacional y por los principios que informan a nuestro propio ordenamiento normativo, para tomar conciencia acerca del estado del tema en el mundo. Asimismo, es menester el manejo de tal información a la hora de configurar y aunar fuerzas en torno a un proyecto de mayor envergadura como lo es una reforma estructural de la salud en nuestro sistema. Para ello es fundamental fijar el concepto de derecho a la salud.

La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas comprende que existen ciertas confusiones o falsas ideas acerca de lo que se entiende en materia de derecho a la salud.

En primer lugar, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas sostiene que el derecho a la salud no es lo mismo que el derecho a estar sano. Ello porque es muy común creer que el Estado debe garantizar buena salud, pero no es así pues la buena salud depende de múltiples factores que se encuentran fuera del control directo del Estado. El derecho a la salud se refiere a la facultad que le asiste a cualquier persona a disfrutar de un conjunto de bienes, instalaciones, servicios y condiciones que son necesarios para su realización¹.

Por tal motivo es más exacto definirlo como el derecho a acceder al nivel más alto posible de salud física y mental. Es más exacto el concepto anterior que entenderlo como un derecho incondicional a estar sano¹. Para la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas el derecho a la salud es inclusivo. Es decir, que este derecho no es únicamente el acceso a la atención sanitaria o la construcción de hospitales, sino que es mucho más complejo y amplio pues comprende una diversidad de factores que contribuyen a una vida sana. En dicha línea el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales los llama “factores determinantes básicos de la salud”.

En segundo término, el derecho a la salud no es sólo un objetivo programático a largo plazo. El hecho de que la salud deba ser un objetivo programático tangible, no quiere decir que no emanen de él obligaciones inmediatas para el Estado¹. Efectivamente, estos últimos deben realizar todas las acciones necesarias, sin demoras y que se encuentren al alcance de sus recursos para hacer efectivo este derecho. Inclusive, aún con limitaciones de recursos, hay obligaciones con efecto inmediato como la garantía de acceso a la salud sin discriminación alguna y la elaboración de leyes y planes de acción específicos u otras medidas análogas.

En el caso de Chile queda de manifiesto que, con anterioridad a los cambios que el Plan de Acceso Universal de Garantías Explícitas o Plan AUGE, se intentó introducir en el sistema la garantía universal en el acceso, oportunidad, calidad y financiamiento de determinadas enfermedades. El Estado de Chile no cumplía en nada con los mandatos que le imponen tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Carta Constitutiva de la Organización Mundial de la Salud y demás normas internacionales vigentes y ratificados por el Estado para cumplir con los estándares ya indicados.

Se produce, por tanto, una contradicción entre lo que entiende la academia jurídica (la doctrina) respecto a lo que las Naciones Unidas en su conjunto y la Organización Mundial de la Salud comprenden sobre el particular, pues según el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales sostiene que:

“Si bien el texto constitucional contempla el derecho humano a la asistencia sanitaria en su artículo 19 Nº 9, se ha entendido que no se trata del reconocimiento de un derecho subjetivo exigible directamente, sino, más bien, de una norma programática orientadora de la acción del Estado y de los operadores jurídicos, sin eficacia directa al no establecer un ‘verdadero derecho’ ni mecanismos de tutela jurídica.

Para la mayor parte de la doctrina nacional se trataría, entonces, de un fin al que el Estado debiera propender en la medida que sus posibilidades económicas se lo permitan”².

Sin perjuicio de la reforma, hasta el día de hoy persisten vicios e incentivos perversos que el mismo sistema ha generado, que deben ser atacados desde su raíz denunciándolos y exigiendo a las autoridades competentes en cumplimiento y apego a las convenciones internacionales vigentes que establecen el deber del Estado chileno a legislar en tal sentido.

El Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, al evaluar la implementación del Plan de Acceso Universal de Garantías Explícitas, señaló en su informe de 2007 que el Estado de Chile y su Gobierno construyeron una institucionalidad que permitiría mitigar o disminuir considerablemente los incumplimientos del Estado respeto al deber que las normas internacionales le imponen².  Respecto a lo anterior, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas entiende que las dificultades económicas no pueden ser excusa para el incumplimiento de las obligaciones del Estado de garantizar el disfrute al derecho a la salud¹. Cuando se examina el disfrute efectivo de ese derecho en un Estado determinado, siempre se tienen en cuenta la disponibilidad de recursos en ese momento y el contexto de desarrollo.

Sin embargo, ningún Estado puede justificar el incumplimiento de sus obligaciones por falta de recursos. Los Estados deben garantizar el derecho a la salud en la mayor medida posible con arreglo a los recursos disponibles, incluso cuando éstos sean escasos. Es cierto que las medidas pueden depender del contexto específico, pero todos los Estados deben procurar cumplir sus obligaciones de respeto, protección y realización.

Queda en evidencia que el problema es, en mucho, más extenso e incluso el documento de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas se explaya bastante más que lo acotado en esta breve exposición sobre el particular. Es de destacar que el derecho a la salud es comprendido no sólo desde el plano formal, sino que precisamente desde el plano material, es decir desde la efectividad del acceso a las acciones médicas o clínicas por parte de las personas y que ello debe garantizarse por el Estado. Es curioso pues que la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas manifieste una perspectiva más favorable al bienestar que a la subsidiariedad. Más aún, que las normas indicadas en este documento tengan una “leve” tendencia hacia el bienestar y que en el nuestro se persiga construir un modelo totalmente inverso, que pretende asegurar un mercado esencialmente imperfecto e inelástico, ideal para los oligopolios y los abusos, lo contrario a lo que debe imperar en un Estado democrático de Derecho*.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, puede inferirse legítimamente que en Chile el cumplimiento de estas normas es incompleto, por decir lo menos. En tanto que hubo un intento de reforma que buscaba asegurar a la población la accesibilidad a las acciones clínicas, estas han sido insuficientes. Y precisamente el informe de 2007 del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales entrega evidencia de pistas de las razones de dicha situación, aun cuando ellos mismos no tengan clara noción de aquello.

La respuesta a lo anterior es la construcción de un modelo que, tratando de responder a obligaciones fundadas en el bienestar general, se basa en el razonamiento económico liberal (subsidiariedad). Esto es lo que el informe en general llama “economía de la salud”, pues lo toma como si tal carácter fuera único, natural y obvio. Incluso, el mismo informe indica que esta lógica y sus técnicas de razonamientos jamás incluyeron criterios de equidad², concepto con el cual los Estados de Bienestar resuelven el problema de acceso efectivo a las acciones en salud.

Por último, la pregunta que cabría hacer es ¿quién tiene razón, la Organización Mundial de la Salud o la doctrina nacional? Como sea, es un problema que debe ser resuelto por los órganos competentes -sea el Tribunal Constitucional, el Congreso Nacional o el Gobierno-. Sin embargo, ésta debe ser resuelta lo antes posible, ya que la ciudadanía comenzará a exigir su dilucidación prontamente.

Notas

*Claramente, lo anterior es una observación muy subjetiva, y su argumentación se debe presentar en otra oportunidad, la que permita su profundización.

Declaración de conflictos de intereses

El autor ha completado el formulario de declaración de conflictos de intereses del ICMJE traducido al castellano por Medwave, y declara no haber recibido financiamiento para la realización del artículo/investigación; no tener relaciones financieras con organizaciones que podrían tener intereses en el artículo publicado, en los últimos tres años; y no tener otras relaciones o actividades que podrían influir sobre el artículo publicado. El formulario puede ser solicitado contactando al autor responsable.

Esta obra de Medwave está bajo una licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 3.0 Unported. Esta licencia permite el uso, distribución y reproducción del artículo en cualquier medio, siempre y cuando se otorgue el crédito correspondiente al autor del artículo y al medio en que se publica, en este caso, Medwave.