Resumen

Es fundamental estimular y mantener el interés por los aspectos legales, que han cobrado gran importancia en el ejercicio profesional de los médicos en los tiempos actuales.

La ley de trasplantes en Chile es nueva, puesto que está vigente desde que se publicó en el Diario Oficial en abril de 1996. La tramitación en el Congreso demoró tres años y el reglamento Nº 656 que establece normas sobre trasplante y donación de organos, a pesar de que se dictó inmediatamente después de promulgada la Ley Nº 19.451, fue tramitado en la Contraloría hasta diciembre del año 1997, porque entre las personas que no han tenido contacto con los trasplantes el tema tiene aspectos difíciles de entender y suscita diversas opiniones y emociones. Por eso se necesitó un año de visitas, convencimientos y explicaciones respecto a estas materias para lograr la emisión del reglamento.

A pesar de que la ley es nueva, no es la primera legislación que existe en Chile, ya que en el año 1982 se había incorporado un libro IX al Código Sanitario para abordar el tema de los trasplantes, la muerte cerebral y las donaciones. Incluso antes de esto, en el propio Código ya había algunas disposiciones sobre aprovechamiento de cadáveres no reclamados, para fines de investigación, docentes o académicos, y también existía la antigua ley 15.262 del año1963 (del gobierno de Don Jorge Alessandri), que permitía el uso de cadáveres para obtener huesos y tejidos oculares para injertos.

Sin embargo, la ley en esta materia era necesaria, porque desde que en 1814 Bernardo O´Higgins aboliera la esclavitud, quedó establecido que el ser humano no es un objeto que se pueda transar, enajenar o regalar. Este concepto está especificado en el Código Civil de 1855, que nos rige hasta ahora, en que don Andrés Bello señaló que es ilícito enajenar cosas que no están en el comercio, de modo que cualquier forma de enajenar partes del cuerpo, aunque sea a título gratuito como donación, tiene un objeto ilícito y, por lo tanto, el acto de la donación también lo es.

Posteriormente, la ley legitima ese acto y determina disposiciones sobre el traspaso de partes del cuerpo humano entre vivos, que es lo que importa para los efectos del acto que se está realizando. La ley legitima la donación cuando establece una finalidad terapéutica estricta en beneficio de la persona que va a recibir el órgano, en términos de recuperar su salud o de mejorar su calidad de vida, y exige estrictamente que esa entrega se efectúe a título gratuito, o sea, siempre debe ser una donación.

Además, la ley actual, a diferencia de la de 1982 y fundamentalmente por disposición del Senado, exige una acreditación especial para los centros que realizan los trasplantes o la extracción de órganos, además de la autorización sanitaria que tiene cualquier establecimiento asistencial. Se establecen requisitos básicos en el reglamento y, además, la comisión de trasplante propone normas que se aprobaron el año pasado, en la misma fecha en que se envió una circular a los Servicios de Salud para recibir las solicitudes de acreditación de los centros interesados en hacer trasplantes, con el objeto de insertarse dentro de la ley vigente. Es de esperar que en este momento todos estén acreditados y autorizados, para no tener problemas; por lo demás, los requisitos son bastante simples y cualquier establecimiento asistencial los puede cumplir fácilmente.

A continuación se describen los dos tipos de donaciones de órganos contemplados por la ley.

Donaciones de órganos entre vivos
Su objetivo es producir efecto en vida del donante, el que idealmente permanecerá vivo después de la donación. A este tipo de donación la ley le exige un requisito obvio, que es la aptitud física (porque se supone que queremos que permanezca vivo) suficiente para desprenderse de uno de sus órganos pares, y un acta de consentimiento informado en que el donante confirme que realmente está al tanto del menoscabo que le puede significar la donación del órgano, no sólo en términos físicos, sino que también emocionales.

Esta donación entre vivos, a diferencia de todas las del Derecho Común, es esencialmente revocable. Todas las donaciones que se hacen en Derecho Común son irrevocables, de modo que una donación de cualquier bien efectuada en vida no puede ser retirada por el donante, como una forma de mantener la certeza sobre el dominio del bien donado; en cambio, la donación de órganos puede ser revocada en cualquier momento anterior a la extracción respectiva.

Donación por causa de muerte
Se refiere a aquella en la que el donante dispone de su cuerpo o de parte de su cuerpo, en vida, para producir los efectos después de terminados sus días, en el momento de su muerte. Hay dos tipos de donantes por causa de muerte.

El primer tipo corresponde a aquellos que en vida manifestaron su voluntad en la consulta que se les hace al sacar por primera vez o al renovar su Cédula de Identidad o su licencia de conducir mediante la facultad que el Reglamento entrega al médico del gabinete psicotécnico para interrogar a la persona, o por una declaración ante notario. En el caso de que no exista ninguna de ellas, al momento de ingresar a un hospital, en términos de internación u hospitalización, se puede preguntar a la persona si está de acuerdo en donar sus órganos por causa de muerte.

Todo esto está publicado en el Diario Oficial; así el procedimiento es oponible y obligatorio para el sector público y privado, debido a que la ley es general, por lo que todos están obligados a respetar sus disposiciones. Por eso las actas que se han aprobado como formatos de declaración de voluntad están publicadas en el Diario Oficial, de manera que sean uniformes en todos los establecimientos en que sea posible aplicarlas.

En los casos en que se hace por intermedio del Registro Civil y de las Municipalidades, se entrega un carnet pequeño, aprobado por el Ministerio de Salud, que contiene algunos datos. La información es enviada anualmente desde estas entidades al Ministerio para llenar el registro.

El otro tipo de donación por causa de muerte corresponde a personas que no manifestaron su voluntad en vida, a menores de edad o a personas incapacitadas legalmente para expresar su voluntad en forma válida. En estos tres casos y en el caso de que se presente la muerte cerebral y se solicite la donación de los órganos, es posible que el cónyuge o el representante legal den la autorización. Si no está alguno de ellos, se llama a los parientes en el orden establecido en el Código Civil, partiendo por los consanguíneos en línea recta y luego en línea colateral. Todo eso está regulado estrictamente en el Reglamento.

En este caso, la persona que da el consentimiento también tiene que suscribir un acta formal ante el director del establecimiento, la cual está regulada en la resolución del Ministerio de Salud y también está publicada en el Diario Oficial.

Acreditación de la muerte cerebral
Lo importante es hacerla de la forma más apegada posible a la norma legal que está avalando el procedimiento. La acreditación legal y reglamentaria obliga a la certificación unánime e inequívoca de dos médicos, uno de ellos especializado en neurología o neurocirugía, que a través de evaluaciones independientes hayan llegado a la conclusión de que existe una abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.

El Reglamento también establece algunos criterios de exclusión que ya fueron analizados, pero conviene aclarar que en materia de hipotermia el Reglamento establece que tiene que ser inferior a 30C. Los otros criterios de exclusión establecidos estrictamente por el Reglamento son la intoxicación por depresores del sistema nervioso central, la severa alteración metabólica y endocrina, y la parálisis por bloqueadores neuromusculares.

Además, es necesario que la persona presente ciertas condiciones: debe estar en estado de coma y sin ventilación espontánea, sin reflejos de decorticación, de descerebración ni convulsiones, sin reflejos fotomotor, corneal, oculovestibulares, faríngeo ni traqueal, y sin movimientos de respiración espontánea durante el test de apnea.

El EEG está exigido para niños menores y es adicional a las pruebas anteriores.

Además de eso existen técnicas de laboratorio aprobadas por el Ministerio de Salud, también mediante una resolución, que fueron propuestas en la Comisión Nacional del Trasplante, al igual que toda la normativa que regula esta materia. También existe una normativa acerca del test de apnea y de cómo efectuarlo.

Otros aspectos legales del trasplante
La ley se ocupa también de otros temas relacionados con esta enajenación o disposición de órganos del cuerpo humano. Con respecto a la internación al país, o sea la importación de órganos, se establece que sólo puede ser efectuada por establecimientos acreditados o que cuenten con autorización expresa del Ministerio de Salud. Con respecto a la exportación, sólo se permite cuando no existen receptores habilitados para recibirlos, de acuerdo a lo que certifique el Instituto de Salud Pública (ISP), que es el organismo dependiente del Ministerio que lleva el registro.

El registro de receptores está a cargo del ISP y es un registro nacional, porque esta ley es común para todos los habitantes. Existen listas de espera en cada establecimiento acreditado para realizar trasplantes, y en el ISP se llevan subregistros de acuerdo al órgano que cada receptor está esperando; esto es por una resolución del año 2000, que se refiere a la distribución a nivel nacional de órganos de donantes por causa de muerte, de acuerdo al tipo de órgano (si es órgano único u órgano par), que es la que debe aplicar el ISP cuando hace la asignación del órgano al receptor que está en la lista de espera.

Creación de la Comisión Nacional de Trasplante de Órganos
Esta comisión es la única del sector salud creada por ley, ya que generalmente las comisiones las constituye el Presidente de la República para asesorar al ministro. Aunque esta comisión no tiene el carácter de un servicio público autónomo, la ley le otorga las facultades para preparar normas, planes y programas que habitualmente tienen las estructuras formales del Ministerio en los demás temas de salud. En este caso, la ley le dio a esta comisión esa atribución y el ministro o la autoridad se entiende directamente con las propuestas emanadas de ella. La comisión está integrada por representantes del área académica, científica, asistencial, un abogado y un economista, y la preside un representante del Ministro de Salud que actualmente es el Dr. Jorge Kaplán quien, a pesar de su reciente elección como alcalde, continuará en el cargo de presidente.

También la ley contempla sanciones penales, y esto sí es materia de ley porque se trata de crear delito. Estos son los casos específicos:

• Facilitar o proporcionar a otro un órgano para fines de efectuar un trasplante con ánimo de lucro. En el caso de que sea un tercero el que está interviniendo, la pena se aumenta.
• Ofrecer o proporcionar dinero u otra prestación material o económica con el objeto de obtener un órgano, o el consentimiento necesario para su extracción para sí mismo o para un tercero. La pena es presidio menor en su grado mínimo, lo que significa 61 a 540 días, pero en el caso de que un tercero intervenga por el mero afán de “corretaje”, la pena se puede aumentar a cinco años.

Consideraciones sobre la muerte cerebral
La muerte, además de ser un hecho médico o un hecho natural de la vida, es un hecho relevante en materia jurídica, y siempre el principio y fin de la existencia de las personas son importantes, abriéndose un tema difícil cuando se formula la pregunta: ¿Cuándo?

El inicio de la vida también es un proceso. No se puede afirmar que la vida comienza con la fusión de los gametos o cuando se ordenan los cromosomas y comienza la primera división, o cuando se anida el óvulo en el útero; en ese momento es una vida independiente de la vida en el cuerpo en el cual está ubicado, pero para el Derecho esa no es obviamente una persona, sino una expectativa de ser.

Muchos pueden observar que la ley puede mirarse desde distintos puntos, y algunos leguleyos encontrarán resquicios en las leyes, pero no es lo habitual. La ley tiene y debe tener una mirada distinta. Siempre hay un ofendido y un ofensor, pero es el juez el que en definitiva determina cuál es la ley, cuál es su espíritu y cuál es su aplicación. En este caso, con el ánimo de tener una certeza, el Código Civil marca la pauta al señalar que la persona se inicia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre, marcando el minuto exacto. La criatura que no sobrevive a la separación o que muere antes de ésta nunca existió, no nació ni murió, simplemente no existió; son ficciones necesarias para los efectos del derecho de familia, de los derechos hereditarios, etc.

Con la muerte pasa lo mismo, también es un proceso que ocurre gradualmente. Hay una muerte clínica y una muerte biológica que es muy posterior. En este aspecto el Código Civil también es sabio, porque señala que la persona termina con la muerte, no cuando deja de latir el corazón ni otro signo, sino que simplemente, “con la muerte”.

De acuerdo con la reglamentación, está muerta toda persona a quien un médico certifica como muerta. La muerte se produce, para el Derecho, cuando el médico dice “a tal día, a tal hora, Fulano murió”, y si no hay médico habrá declaraciones de testigos, etc. Pero también en Derecho es importante el término de la existencia, y ésa es la forma como está establecida.

Cuando la ley de trasplantes ya estaba aprobada por el Consejo y a punto de ser promulgada, un senador de la República formuló un requerimiento ante el Tribunal Constitucional, diciendo que a través de este procedimiento la ley estaba matando personas, que la muerte cerebral era una ficción, que no era una muerte real, y que la persona naturalmente moría porque se le sacaba el corazón o los riñones, pero que antes de eso no había una muerte real. Se presentaron todo tipo de explicaciones por escrito, defendiendo y explicando el tema de la muerte cerebral, hasta que en definitiva la sentencia del Tribunal, que fue bastante dividida, estableció que la muerte era un concepto unívoco, es decir que hay una sola muerte, pero que hay diferentes maneras de acreditarla, y establece claramente la forma de hacerlo para los efectos del trasplante.

Eso no quiere decir que sólo para los efectos de los trasplantes la muerte se acredite de esa manera; quien está muerto cerebralmente para efectos de trasplante, está también muerto para cualquier otro efecto, aunque no se le vaya a extraer órganos. Este punto es importante para evitar conceptos erróneos que no le hacen ningún bien al tema de los trasplantes.

Se ha sabido de casos de personas que han estado en muerte cerebral, en quienes, debido a que no quisieron ser donantes en vida o porque sus parientes en ese momento se niegan a donar sus órganos sin conocer la postura del difunto, los médicos no quieren establecer la muerte cerebral, de modo que la gente se siente presionada para donar: “si yo no donaba el cuerpo de mi amigo sencillamente no lo desconectaban, no querían declarar su muerte cerebral”. Este concepto erróneo debe ser combatido, porque no produce ningún beneficio. Se supone que la donación de órganos es una cosa cultural, espontánea, producto del altruismo y de la solidaridad entre las personas. Al menos existe el respaldo importante del Tribunal Constitucional en una sentencia emitida a propósito de la promulgación de esta ley, en el sentido de que la muerte cerebral es tan muerte como cualquier otra, y si es válida para trasplante, lo es para cualquier otro efecto como sepultación, etc.

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